据此可知，非刑事类司法解释不但是法律（及法律解释）的下位法，而且与行政法规、地方性法规等规范性法律文件之间也构成下位法与上位法的关系。

在判定行政处罚行为要件也即应受行政处罚行为的构成时，进行违法性阻却判断是必要的。例如，逆向行驶的车辆驾驶人为摆脱该违规行为而再度违规行驶，逆向行驶需予以处罚，但为摆脱逆向行驶而实施的违法行为得以豁免。

应受行政处罚行为构成要件该当性是对行为主体、行为等必备要素和行为对象、结果及其因果关系等选择要素的判断。[19] 张明楷：《论实质的法益概念——对法益概念的立法批判机能的肯定》，载《法学家》2021年第1期，第81页。2021年修订的《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）并未涵括违法性阻却事由。这些构成要件通常由法律所明确规定，对于这些要素的考量具有形式判断的风格。 注释:[1] 张明楷：《刑法学（上）》，法律出版社2016年版，第193页。

如果根据规则赖以为基础的调整意图，本应当包含针对某案件类型的规则，但制定法上却没有设定，这种情况就是开放型漏洞。法律续造是对法律漏洞的填补或法律方法的拓展。在强调责任追究客观性的背景下，部分行政立法即便将行政执法责任定性为过错责任，但在责任认定上所采取的实际是客观标准。

在比较法上，依法律行政强调的是议会立法对行政的支配性作用，要求行政活动必须有法律依据。与主要由立法机关、司法裁判等创制并适用于行政主体和相对人的外部行政法不同，内部行政法作为规范行政机关运行的措施主要由行政内部创设，效力主要针对行政工作人员。在不改变违法概念狭义解释的前提下，履职标准相对宽泛的表意使之有可能吸收和接纳不成文法源作为行为规范的补充，从而克服狭义违法概念难以有效约束行政执法人员行为的不足，为过错认定客观化的真正落地创造条件。这一规定给地方性法规和行政规章设定从轻、减轻从重情形、乃至不予免予情形提供了契机。

 屠振宇，法学博士，南开大学法学院教授[23]作为国家行政职能的组织载体，行政主体承担起广泛的行政责任。

在此基础上，各级行政机关纷纷在各自的行政执法领域提出不同形式的责任制。尽管先存义务说奠定了法国侵权法中过错理论的基础，但先存义务这一概念仍过于抽象且缺乏实务操作性，因此有多位法国学者以此为基础进一步提出缺陷或错误行为说。而是通过保证行政执法人员不因恐惧责任而怠于履职，避免其暴露于过大的责任风险之中，从而实现对行政执法人员积极履行职责的保障。[30]参见吴孟栓：《全面理解、准确界定尽职免责，鼓励公职人员履职担当》，载《工商行政管理》2018年第17期，第16页。

根据《行政机关公务员处分条例》（2007年）第2条第3款的规定，除法律、其他行政法规、国务院决定外，地方性法规和行政规章只能补充规定本条例第三章未作规定的应当给予处分的违法违纪行为以及相应的处分幅度。违法责任原则和过错责任原则的这种区别与对立，曾在《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称《国家赔偿法》）制定过程中有过较多的争论。过错的此种认定方式，已在我国民事立法中获得确认。《公务员法》（2018年修订）第12条就为公务员设定了忠于宪法忠于国家忠于人民的忠诚义务和忠于职守、勤勉尽责的职业操守义务。

但对行政执法过错行为的理解依然有所不同：有的规章将之定义为因故意或者过失，作出违法或者明显不当的具体行政行为，以及不履行法定职责的不作为行为[2]。[10]邱聪智：《从侵权行为归责原理之变动论危险责任之构成》，中国人民大学出版社2006年版，第35页。

事实上，这种免责机制的探索，早已在各地的执法责任制实践中出现。事实上，类似先定义务的规定已在我国公务员立法中有所体现。

（一）违法概念作为行为指导的局限行政执法人员的行为标准是什么，如何才能避免被追责问责？在尽职免责改革之前，这一问题并没有得到清晰明确的解答。法定责任逐项分解而达成的行政执法责任，事实上已将其追责依据牢牢限定在狭义的违法标准之内，无从接纳法律、法规和规章之外的不成文法源作为补充。[49]而在贯彻执行尽职免责改革的规范性文件中，也有从履职标准角度对行政执法人员的义务设定。[56]姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》（第6版），北京大学出版社、高等教育出版社2015年版，第24页。不少地方将执法责任定性为过错责任，甚至直接冠名为《×××行政执法过错责任追究办法》。而且也容易滋生消极抵触情绪，产生干多错多，不干就不错的错误思想，[29]导致实践中的懒政、怠政现象。

顾名思义，补充规定只是对于增加应受处分行为的立法授权，并不能扩大解释为有权对不予或免予追责情形作出减负规定。[42]行政合法性原则在我国行政法中被认为具有不可替代的地位。

[37]参见吴孟栓：《全面理解、准确界定尽职免责，鼓励公职人员履职担当》，载《工商行政管理》2018年第17期，第16页。在引入免责机制之后，执法责任认定的阶层式审查框架初露端倪，总体可以分为不法性和有责性两个阶层：先是根据责任认定客观化的行为标准，判定行政执法人员的行为是否有违法违纪的具体情形。

作为20世纪90年代中国社会转型时期的产物，行政执法责任制直接体现了实施依法治国方略和推行依法行政的本质要求[20]，以执法部门的法定执法职责为依据，通过排法定责将责任落实到具体的行政执法机关、行政执法岗位和人员[21]。而尽职免责改革的提出，恰为行政执法责任的扩容与统一提供了衔接机制。

由于导致责任追究的不是（因其本质而无法‘抽象认定的）‘过错，而是对具体情况下必须施加的注意义务的标准的偏离[18]。[15]有鉴于此，1994年颁布的《国家赔偿法》放弃了过错责任原则，而改用违法责任原则。这里的履职标准建立在对未履行、不当履行或违法履行监管职责的否定性评价之上，首先包含了严格依据法律法规履行监管职责的履职义务，但又明显不是违法标准的同义反复，而是对应于忠于职守、履职尽责的肯定性评价。在这个意义上，尽职免责改革被赋予履职保障与行为指导的双重功能。

（2）定案后出现新的证据，使原认定事实和案件性质发生变化的，但故意隐瞒或因过失遗漏证据的除外。[39]参见皮纯协、何寿生编著：《比较国家赔偿法》，中国法制出版社1998年版，第89页。

这个意义上建立起来的执法责任追究，只能将相对较弱的外部控制转换为同样较弱的内部控制，因而不可能实现对行政执法人员行为的有效约束。但由于这些规定的位阶不高（属于地方性法规或行政规章），所以在缺乏上位法支持的情况下，难言具有妥当的合法性，这也是免责机制尚未在全国范围内得以铺开的重要原因。

[24]蔡仕鹏：《行政赔偿违法归责原则的合理定位》，载《行政法学研究》2008年第1期，第46页。[50]在现代民法上，注意标准所设定的谨慎、明智的他人，可以是良家父、特定职业人群、一般理性之人以及中等智力偏上之人等等。

这种阶层式审查框架，在尽职免责改革提出后制定的规范性文件中已得到初步应用。也有地方把执法责任定位为行政执法违法责任，适用于执法人员违反法律、法规、规章和有关规定，作出的具体行政行为违法或行政不作为的情形[5]。在比较法上，依法律行政强调的是议会立法对行政的支配性作用，要求行政活动必须有法律依据。主观归责的优势在于它符合道德伦理观念，具有惩恶扬善的基本功能[8]。

[51]这种通过行政机关规则、先例和实践创设的内部行政法，为现代行政法学者及法律分析所忽视。我国依法行政原则是以合法性原则为基础建立起来的，[42]这与其他法治国家经由依法律行政转换而来有所不同。

这一规定给地方性法规和行政规章设定从轻、减轻从重情形、乃至不予免予情形提供了契机。就行政执法人员的责任追究而言，责任认定的客观化趋势已使行政执法责任制陷入宽严失据的困境之中。

《行政机关公务员处分条例》（2007年）第3条第2款规定，给予行政机关公务员处分，应当与其违法违纪行为的性质、情节、危害程度相适应。[40]违法概念的狭义解释，也是国家赔偿立法违法责任原则备受质疑的症结所在。